【标准制定背景】2020年6月15日，国家知识产权局以国知发保字〔2020〕23号通知印发了《商标侵权判断标准》，要求商标执法相关部门在处理、查处商标侵权案件时遵照执行。该《商标侵权判断标准》共三十八条，对商标的使用、同一种商品、类似商品、相同商标、近似商标、容易混淆、销售免责、权利冲突、中止适用、权利人辨认等内容进行了细化规定。

《商标侵权判断标准》之相同或者类似商品判定

第九条 同一种商品是指涉嫌侵权人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的商品，或者二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种商品。

同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。

核定使用的商品或者服务名称是指国家知识产权局在商标注册工作中对商品或者服务使用的名称，包括《类似商品和服务区分表》(以下简称区分表)中列出的商品或者服务名称和未在区分表中列出但在商标注册中接受的商品或者服务名称。

——【璞评】《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第五条指出：(1)名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。(2)认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

显然，《商标侵权判断标准》第九条有关“同一种商品”判定规则，吸收了法发〔2011〕3号文件第五条，但在表述上有所调整：直接明确是将被控侵权商品(服务)，与他人注册商标核定使用的商品(服务)相比较，(1)二者商品(服务)名称相同，或者(2)商品(服务)名称不同但相关公众一般认为同种商品(服务)，如，“马铃薯”与“土豆”就是名称不同但属同一事物的同种商品。

不过，执法实务中的难点在于：《商标注册证》上核定使用的商品或者服务名称，如何界定把握?或者说，《类似商品和服务区分表》所列的商品或者服务名称，如何界定把握?《类似商品和服务区分表》在不同类似群组所列的商品或者服务名称之间，如何区分?尤其是，《类似商品和服务区分表》所列的不少商品(服务)名称，并非人们在生产生活中通常使用的商品(服务)名称。甚至，《类似商品和服务区分表》在某一类似群组所列的某商品名称，与实务中通常使用的某一商品名称相同或者基本无差别，但实际上完全不属同一事物;商标注册实务中，还出现了商标局在不同《商标注册证》上，将相同商品名称分列在不同类似群组(但并非《类似商品和服务区分表》明确列举的跨类似群保护商品)。

例如，2907“豆奶(牛奶替代品)”3202“豆类饮料”“豆浆”“豆汁”之间，如何区分?0104类似群的“填漏剂、填隙剂”，与0115类似群的“墙砖粘合剂”之间，如何区分?0102类似群的“聚胺脂”，与0104 类似群的“填漏剂、填隙剂”，及1707类似群的“膨胀接合填料”之间，如何区分?0104类似群的“填漏剂、填隙剂”，是否包括建材行业标准《陶瓷墙地砖填缝剂》(JC/T 1004-2006)所称的“瓷砖填缝剂”?0102类似群的“聚胺脂”及0104 类似群的“填漏剂、填隙剂”，是否包括建材行业标准《单组份聚氨酯泡沫填缝剂》(JC936-2004)所称的“聚氨酯泡沫填缝剂”商品?第4740505号注册商标证将“瓷砖填缝剂”列为0104类似群商品，而第4541408号注册商标证将“瓷砖填缝剂”与“墙砖黏合剂”一道列为0115类似群商品，如何理解?相关产品的国家标准、行业标准，能否用来区分界定《类似商品和服务区分表》所列的相关商品名称?

遗憾的是，对于如何界定把握《类似商品和服务区分表》所列的商品或者服务名称的问题，《商标侵权判断标准》并未提出解决方案。

第十条 类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面具有一定共同性的商品。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务。

——【璞评】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第十一条指出：“类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”

相关司法解释在给“类似商品(服务)”下定义时，是使用“相同”、“存在特定联系”或者“关联性”以及“容易造成混淆”的表述。《商标侵权判断标准》第十条给“类似商品(服务)”下定义时，未使用前述表述，而是仅使用“具有一定共同性”表述。个人认为，仅表述“具有一定共同性”这一表象要件，而未表述“容易造成混淆”这一后果要件，是否合适，值得进一步探讨与关注。

第十一条 判断是否属于同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，应当在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对。

——【璞评】《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第五条指出：认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

但是，商标行政执法实务甚至商标司法实务中，判定是否类似商品(服务)时，经常出现比对对象错误的情形。如，将被控侵权商品(服务)，与权利人实际生产销售的商品或者提供的服务(有可能并非其注册商标核定使用的商品或者服务)进行比对。

在青岛德誉金陵聚氨酯有限公司与刘宗利等“窗友”泡沫填缝剂商标侵权纠纷案中，黑龙江省高级人民法院(2016)黑民终358号民事判决，就错误地将被诉侵权“膨胀接合填料”商品，与原告实际生产销售的“聚氨酯泡沫填缝剂”商品进行类似商品比对，而不是与原告注册商标核定使用的“0102聚胺脂;0104填漏剂、填隙剂;0115墙砖粘合剂、工业用粘合剂”等商品进行类似商品比对。

《商标侵权判断标准》第十一条将判定相同类似商品的比对对象，明确为“在权利人注册商标核定使用的商品或者服务与涉嫌侵权的商品或者服务之间进行比对”，有助于厘清商标行政执法以及商标司法实务中的一些模糊甚至错误认知。

第十二条 判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定。

对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品;

对于区分表未涵盖的服务，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等因素认定是否构成同一种或者类似服务。

——【璞评】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕32号)第十二条指出：认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第15条也指出：人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

应当说，《商标侵权判断标准》第十二条，吸收了前述司法解释的相关精神，但对于《类似商品和服务区分表》所列的商品(服务)类似关系如何在商标侵权行政执法中适用，较司法解释作出了更为倚重《类似商品和服务区分表》的规定：对于相关商品(服务)是否类似的问题，司法解释更侧重于综合考虑商品的相关因素，以相关公众的一般认识为重，《类似商品和服务区分表》仅是“可以作为参考”;而《商标侵权判断标准》则是首先参照《类似商品和服务区分表》来认定商品是否类似，《类似商品和服务区分表》未涵盖的商品(服务)才综合考虑相关因素来认定，对于实务中大量存在的，需要突破《类似商品和服务区分表》所列类似商品(服务)范围来，认定相关商品(服务)之间存在类似关系的情形，未明确如何处理。如此一来，对于象“白酒”与“啤酒”这样，在《类似商品和服务区分表》未列举为类似商品的情形，按照司法解释可以综合考虑相关因素便捷地认定“白酒”与“啤酒”为类似商品，但按照《商标侵权判断标准》则很难认定为类似商品，或者说，不知道该如何去认定为类似商品。

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