上诉人酒龙仓电子商务有限公司(以下简称酒龙仓公司)因与被上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司(以下简称杏花村汾酒厂)、原审被告汾阳市杏泉汾酒业有限公司(以下简称杏泉汾公司)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2019)苏02民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人诉称：

酒龙仓公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回杏花村汾酒厂的诉讼请求，由杏花村汾酒厂承担本案一、二审诉讼费用。理由为：

1、在涉案“爱汾”商标被依法核准后，酒龙仓公司使用该商标并与第三方公司合作开发生产，截至该商标被宣告无效前，该行为均是合法有效的。在涉案“爱汾”商标被宣告无效后，酒龙仓公司没有再持续进行开发生产行为，但对此前已经存在并在当时被认定为合法开发的产品而言，也需要一个处理的方法和途径，故将此前非常小的库存商品在网上予以出售。

2、一审法院因“爱汾”注册商标被宣告无效就认定该商标与杏花村汾酒厂的涉案商标相同错误。

3、酒龙仓公司作为电子商务公司，没有参与杏泉汾公司关于涉案商品的生产流程及生产工艺，不应当将其与杏泉汾公司作为同等的侵权人。

4、酒龙仓公司注册的实际地域为江苏省无锡市，与杏花村汾酒厂所在地山西省汾阳市地域相隔较远，几乎不了解杏花村汾酒厂相关酒类的生产和销售，不存在主观恶意，其早将涉案小批量产品予以销毁。

5、酒龙仓公司向一审法院提交书面资料说明销售涉案商品的数量在网站上登记有误等，即使酒龙仓公司销售被控侵权商品的行为给杏花村汾酒厂带来了损失，但一审判决确定的赔偿额也远远超出了酒龙仓公司的实际销售情况以及给杏花村汾酒厂带来的影响。

6、一审法院对律师费的认定不当。杏花村汾酒厂在一审法院提交的18张内容为“*鉴证咨询服务*诉讼服务费”、金额为18万元的票据，该金额过高，不符合北京市的相关律师收费办法，同时上述票据的开票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票据上亦未注明律师费，故杏花村汾酒厂主张的律师费与本案无关，应予调整。

被上诉人辩称：

杏花村汾酒厂二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回酒龙仓公司的上诉请求。理由为：

1、涉案“汾”“汾酒”系列商标与其汾酒系列商品在相关公众中享有极高的知名度和美誉度。

2、酒龙仓公司法定代表人华沧桑实际控制的无锡金桥环球印务有限公司(以下简称金桥公司)申请“爱汾”商标，杏泉汾公司与杏花村汾酒厂处在同一地区且同为酒类生产销售企业，却仍与酒龙仓公司签订《产品开发合同》生产被控侵权产品，在“爱汾”商标被无效宣告后亦与酒龙仓公司持续销售至一审诉讼时，酒龙仓公司为使销售合法化还向国家知识产权局申请“爱汾酒”外观设计专利，故酒龙仓公司、杏泉汾公司侵权恶意明显。

3、酒龙仓公司拒不提供真实销售数据和生产物流单据，刻意回避其获利数额，基于其主观恶意，应加大其赔偿数额。

4、杏花村汾酒厂维权实际支出远超其主张的为此案所花费的维权合理支出，理应得到支持。

原审被告辩称：

杏泉汾公司二审辩称：请求二审法院对本案作出公平的判决。理由为：

1、酒龙仓公司于2013年在杏泉汾公司试生产一小批酒样，并无后续的大批量生产，且所有的包装都是酒龙仓公司提供，杏泉汾公司并未参与酒龙仓公司的市场销售。

2、在试生产期间，“爱汾”商标系合法注册的商标，杏泉汾公司系合法生产。

3、“爱汾”商标被宣告无效后，酒龙仓公司如何处理该批产品，杏泉汾公司并不知情。

杏花村汾酒厂向一审法院起诉请求：

1、酒龙仓公司、杏泉汾公司停止对杏花村汾酒厂所享有的“汾”“汾酒”等注册商标的侵权行为;

2、酒龙仓公司、杏泉汾公司共同赔偿杏花村汾酒厂人民币50万元;

3、酒龙仓公司在其官方网站刊登道歉声明，杏泉汾公司在山西省级媒体刊登道歉声明，消除在各自市场范围内侵权影响;

4、酒龙仓公司、杏泉汾公司承担本案公证费、律师费等合理维权支出。诉讼中，杏花村汾酒厂明确第3项诉讼请求中的山西省级媒体为《山西日报》，第4项诉讼请求中的合理维权支出具体为公证费1万元、律师费18万元。

一审法院查明：

一、杏花村汾酒厂涉案注册商标及其知名度的事实

1980年12月15日，杏花村汾酒厂向国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)申请注册“汾”商标(见附图1),1981年10月15日核准注册，商标注册号为第150927号，核定使用商品为第33类，注册有效期经续展至2023年2月28日。

1986年9月3日，杏花村汾酒厂向国家商标局申请注册“汾酒”商标(见附图2)，1987年4月20日核准注册，商标注册号为第284510号，核定使用商品为第33类，注册有效期经续展至2027年4月19日。该商标为长方形，中部为白色灯笼形状为背景，四周为深色，内部从上至下依次为“古井亭”图案及左右两个圆形标记、“汾酒”二字及“FENJIU”拼音、“山西杏花村汾酒厂股份有限公司出品”及对应英文。

1986年9月3日，杏花村汾酒厂向国家商标局申请注册“汾酒”商标(见附图3)，1987年4月20日核准注册，商标注册号为第284528号，核定使用商品为第33类,注册有效期经续展至2027年4月19日。该商标分为瓶身和瓶颈标贴两部分，瓶身标贴主体背景为黄色的图画，图画左侧为杏花树及“清香型白酒”文字，中间上部有圆形“汾”字标记及左右两侧各两个圆形标记，然后从上至下依次为“山西特产”“杏花村”“HSINGHUACHUN”“汾酒”“‘FEN’CHIEW”“山西杏花村汾酒厂出品”“MADEBYSHANSIHSINGHUA-CHUNBREWERY”文字或英文。瓶颈部分为黄色背景，中间为从上至下为“杏花村”“汾酒”“FENCHIEW”文字，“汾酒”文字左侧为“山西”，右侧为“特产”文字。

1986年9月17日，杏花村汾酒厂向国家商标局申请注册“汾酒”商标(见附图4)，1987年4月20日核准注册，商标注册号为第284516号，核定使用商品为第33类，注册有效期经续展至2027年4月19日。

2009年8月3日，杏花村汾酒厂向国家工商行政管理总局商标局申请注册“汾酒”商标(见附图5),2010年10月28日核准注册，商标注册号为第7591782号，核定使用商品为第33类，注册有效期经续展至2020年10月27日。

2001年10月12日、2010年5月30日，山西省工商行政管理局两次认定杏花村汾酒厂使用在“白酒”上的“汾”商标(注册证号150927)为山西省著名商标，有效期限分别自2001年10月12日至2004年10月12日、自2010年5月30日至2013年5月29日。

2006年6月，国家文物局认定杏花村汾酒厂酿造作坊遗址为全国重点文物保护单位，文化部认定杏花村汾酒酿制技艺为国家级非物质文化遗产，中国酿酒工业协会授予汾酒为清香型白酒代表。

2012年，国家工商行政管理总局商标局在(2012)商标异字第70151号裁定书中认定，杏花村汾酒厂注册并使用在“白酒”商品上的“汾”商标为驰名商标。国家工商行政管理总局商标局于2012年12月授予“汾”字商标驰名商标标牌。

2015年11月，因杏花村汾酒厂有效运用和推广商标注册，国家工商行政管理总局授予其世界知识产权组织—中华人民共和国国家工商行政管理总局“商标运用奖”。

二、关于酒龙仓公司、杏泉汾公司与被控侵权行为有关的事实

1、2016年3月1日，金桥公司出具授权书，授权杏泉汾公司为“爱汾”商标的合法使用者，生产“爱汾”品牌的系列产品，授权时间自2016年3月1日至2016年12月31日。

2016年3月3日，杏泉汾公司(甲方)与酒龙仓公司(乙方)就乙方在甲方酒厂开发生产“爱汾酒”产品签订《产品开发合同》，该合同约定合作生产爱汾酒—红标和爱汾酒—蓝标各1000瓶，单价为5元/瓶，乙方享有“爱汾”商标权，并授权甲方使用“爱汾”商标生产产品，供乙方销售。合作期限从2016年3月3日至2017年3月2日止。合同还约定在合同签订之日起，甲方开始组织生产，所有产品需在一个月内生产完毕并送至乙方国内指定仓库。

2、2018年12月26日、2019年1月7日，北京必浩得知识产权代理有限公司(以下简称必浩得公司)委托代理人刘鹏飞与北京市海诚公证处(以下简称海诚公证处)公证员陶某,4、公证人员徐某,4该公证处对在淘宝网网站上两次购买相关商品的过程及所购商品进行保全证据公证。公证人员检查该处电脑与网线、打印机的连接状况，测试网络运行状况正常。在公证人员的监督下，刘鹏飞两次使用该处电脑，待浏览历史记录的清除完成后登陆淘宝网，搜索“酒龙仓”进入“酒龙仓名酒官方店”中“酒龙仓42度山西爱汾故事纯粮食酒高粱酒清香型白酒整箱特价清仓”商品并进行购买。2018年12月28日、2019年1月14日，刘鹏飞与公证人员在此前购买过程中确定的收货地址接收商品，所购商品均为该白酒包装箱(两次购买均为每次两箱)总计4箱，均与所购白酒与订单一致，每次购买所得包装箱内各有白酒六瓶(共十二瓶)及发票一张，公证员使用照相设备对上述所购白酒包装及外观进行拍照，拍照后装入包装箱并加贴“北京市海诚公证处”封签并拍照，随后上述所购白酒由刘鹏飞自行取走保管。海诚公证处为此于2019年1月23日分别出具(2018)京海诚内民证字第17053号公证书(以下简称17053号公证书)及(2018)京海诚内民证字第17372号公证书(以下简称17372号公证书)。上述公证书均证明与该公证书相粘连的网页打印稿与拷屏打印稿复印件与原件相符，原件确为委托代理人刘鹏飞在公证人员的现场监督下当场对网页拷屏后打印，打印稿内容与页面实际内容相符;与该公证书相粘连的照片为公证人员拍摄，照片内容与实际情况相符;与该公证书相粘连的《江苏增值税普通发票》之复印件与原件内容相符，原件确为随所购白酒一并取得，留存于申请人处。17053号公证书所附江苏增值税普通发票载明的销售方为酒龙仓公司，货物名称为“*酒*42°白酒”，数量为12，金额为159元。17372号公证书所附江苏增值税普通发票载明的销售方为酒龙仓公司，货物名称为“*酒*42°白酒”，数量为12，金额为139元。17053号、17372号公证书所附网页截屏显示“酒龙仓42度山西爱汾故事纯粮食酒高粱酒清香型白酒整箱特价清仓”商品的库存先后为1541件、1533件，生产日期均为2015年5月1日至2015年5月31日，年份均为1年(含)-3年(含)。酒龙仓公司就上述库存、生产日期等情况提交书面说明，明确库存登记数量登记有误，实际库存为153件，生产日期登记有误，实际生产日期为2016年3月28日。

2018年12月26日、2019年1月7日，必浩得公司委托代理人刘鹏飞与海诚公证处公证员陶某,4、公证人员徐某,4该公证处对在苏宁易购网站上两次购买相关商品的过程及所购商品进行保全证据公证。公证人员检查该处电脑与网线、打印机的连接状况，测试网络运行状况正常。在公证人员的监督下，刘鹏飞两次使用该处电脑，待浏览历史记录的清除完成后登陆苏宁易购网，搜索“酒龙仓爱汾酒”进入“山西汾阳市杏泉汾酒业ifenwine爱汾酒清香型白酒42度480ml*6瓶整箱装”商品页面并进行购买。2018年12月28日、2019年1月14日，刘鹏飞与公证人员在此前购买过程中确定的收货地址接收商品，所购商品均为该白酒包装箱(两次购买均为每次一箱)总计两箱，所购白酒均与订单一致，包装箱内有白酒六瓶及发票一张，公证员使用照相设备对上述所购白酒包装及外观进行拍照，拍照后装入包装箱并加贴“北京市海诚公证处”封签并拍照，随后上述所购白酒由刘鹏飞自行取走保管。海诚公证处为此于2019年1月23日出具(2018)京海诚内民证字第17054号(以下简称17054号公证书)及(2018)京海诚内民证字第17373号公证书(以下简称17373号公证书)。上述公证书均证明与该公证书相粘连的网页打印稿与拷屏打印稿复印件与原件相符，原件确为委托代理人刘鹏飞在公证人员的现场监督下当场对网页拷屏后打印，打印稿内容与页面实际内容相符;与该公证书相粘连的照片为公证人员拍摄，照片内容与实际情况相符;与该公证书相粘连的《江苏增值税普通发票》之复印件与原件内容相符，原件确为随所购白酒一并取得，留存于申请人处。17054号公证书所附江苏增值税普通发票载明的销售方为酒龙仓公司，货物名称为“*酒*42°白酒”，数量为6，金额为168元。17373号公证书所附江苏增值税普通发票载明的销售方为酒龙仓公司，货物名称为“*酒*42°白酒”，数量为6，金额为168元。

上述公证书中所涉及的爱汾酒可分为“10217兰爱汾高级清香型42°”(以下简称兰爱汾酒)和“10216红爱汾高级清香型42°”(以下简称红爱汾酒)两类。兰爱汾酒瓶身正面标贴下部为深蓝色背景，印有“山西·汾阳市杏泉汾酒业有限公司”及对应拼音;瓶身标贴上部为一主体背景为黄色的图画，图画左侧为杏花树、中间为一男子与一骑牛儿童在交谈、右侧为村庄背景及黑底金边“爱汾”两字、®标识和“酒”字篆刻印章。瓶身背面标贴印有原料、产品标准号、生产日期、地址、产地、电话等信息的中英文内容及QS标识、条形码和警示语。瓶颈标贴主体为黄色背景，并印有“爱汾”两字及“酒”字篆刻印章。瓶盖主体为金色，侧部为前后对称的两个“爱汾”两字及“酒”字篆刻印章，顶部为“爱汾”文字的圆形变体，瓶盖上印制的生产日期为2016年3月28日(见附图6)。兰爱汾酒瓶贴装潢与酒龙仓公司外观设计专利“酒瓶(爱汾牧童遥指杏花村)”(专利号：201630445274.1)外观相同。

红爱汾酒瓶身正面标贴四周为红色背景金色装饰花纹，中部为黄色灯笼形状为背景，内部从上至下依次为红底金边“爱汾酒”三字及®标识、金色“IFENWINE”英文、红色“山西·汾阳市杏泉汾酒业有限公司”及对应拼音和“高级清香型白酒”“酒精度：42%vol”“净含量：480ml”文字;瓶身背面标贴印有原料、产品标准代号、生产日期、地址、产地、电话等信息的中英文内容及QS标识、条形码和警示语。瓶颈标贴主体为淡黄色背景，并印有“爱汾”两字。瓶盖主体为红色，侧部为前后对称的两个“爱汾”两字及“酒”字篆刻印章，顶部为“爱汾”文字的圆形变体，瓶盖上印制的生产日期为2016年3月26日(见附图7)。红爱汾酒瓶贴装潢与酒龙仓公司外观设计专利“酒瓶(爱汾酒)”(专利号：201630444676.X)外观相同。

庭审过程中，各方对涉案注册商标与被控侵权产品上使用的标识进行了比对。杏花村汾酒厂主张被控侵权产品上使用的“爱汾酒”标识与涉案商标构成近似。酒龙仓公司、杏泉汾公司则认为“爱汾酒”与涉案商标在文字字数方面存在明显差别，两者不相同也不近似。

三、与本案有关其他方面的事实

1、2013年4月17日，金桥公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“爱汾”商标(见附图8),2016年1月21日核准注册，商标注册号为第12441933号，核定使用商品为第33类，注册有效期至2024年9月20日。

国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)于2016年11月21日出具商评字【2016】第0000097120号《关于第12441933号“爱汾”商标无效宣告请求裁定书》，认定“爱汾”商标与第150927号“汾字”商标、第284510号“汾”商标、第284528号“汾”商标、第284516号“汾”商标、第7591782号“汾酒”商标(以下简称引证商标)显著识别部分“汾”，构成近似商标，且“汾”商标在“酒”等商品上在先具有一定知名度，加大了相关公众产生混淆的可能性。“爱汾”商标与前述引证商标共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而产生混淆误认。因此，“爱汾”商标与各引证商标构成同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第三十条所指情形，遂对“爱汾”商标予以无效宣告。

国家知识产权局专利复审委员会于2018年7月16日出具第36670号无效宣告请求审查决定，以酒龙仓公司于2016年8月30日申请、2016年12月21日授权公告的外观设计专利“酒瓶(爱汾牧童遥指杏花村)”(专利号：201630445274.1)所盛装商品与在先商标核定使用的商品属于同一种商品。将该专利所标识的“爱汾”与杏花村汾酒厂的“汾字牌”(第150927号)在先商标相比，“爱汾”完整包含了在先商标显著识别部分“汾”，因“汾字牌”在先商标在公众中享有一定的知名度，加大了相关公众产生混淆的可能性。“汾字牌”在先商标与该专利中的“爱汾”标识共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而产生混淆误认。因此，该专利在相同种类的商品上使用了与在先商标相似的设计，损害了在先商标权人的合法权益，该专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，不符合专利法第23条第3款的规定，遂宣告201630445274.1号外观设计专利权全部无效。该外观设计主视图与兰爱汾酒外观一致。

国家知识产权局专利复审委员会于2018年7月19日出具第36694号无效宣告请求审查决定，以酒龙仓公司于2016年8月30日申请、2017年5月10日授权公告的外观设计专利“酒瓶(爱汾酒)”(专利号：201630444676.X)所盛装商品与在先商标核定使用的商品属于同一种商品。将该专利所标识的“爱汾”与杏花村汾酒厂的“汾字牌”(第150927号)在先商标相比，“爱汾”完整包含了在先商标显著识别部分“汾”，因“汾字牌”在先商标在公众中享有一定的知名度，加大了相关公众产生混淆的可能性。“汾字牌”在先商标与该专利中的“爱汾”标识共存于市场易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而产生混淆误认。因此，该专利在相同种类的商品上使用了与在先商标相似的设计，损害了在先商标权人的合法权益，该专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，不符合专利法第23条第3款的规定，遂宣告201630444676.X号外观设计专利权全部无效。该外观设计主视图与红爱汾酒外观一致。

2、杏花村汾酒厂为设立于1985年的其他股份有限公司(上市)，经营范围为汾酒、竹叶青酒及其系列酒的生产、销售;副产品酒糟、生产用原辅材料和包装材料的销售;酒类高新技术及产品研究;道路普通货物运输。

酒龙仓公司为设立于2014年12月12日的有限责任公司，经营范围为从事预包装食品、散装食品、保健食品、五金交电、日用品、计算机软件硬件及外围设备、电子产品、通讯设备(不含卫星广播电视地面接收设施及发射装置)、工艺品、办公用品、纸包装制品、木包装制品、玻璃制品、金属盒、家具的销售及网上销售;互联网信息服务;企业管理服务。

杏泉汾公司为设立于2006年7月13日的一人有限责任公司，经营范围为白酒生产、其他酒(配置酒)、成装、销售;道路普通货物运输。

金桥公司为设立于2009年2月5日的自然人控股有限公司，所属行业为包装装潢及其他印刷，法定代表人为华沧桑，经营范围为包装装潢印刷品排版、制版、印刷、装订，其它印刷品印刷;金卡、木制盒、精裱礼盒、瓦楞、压膜的制造、加工;印刷装潢设计。

3、2019年3月8日，海诚公证处向必浩得公司开具公证费发票，金额为1万元。

2018年7月26日至27日，北京市必浩得律师事务所向杏花村汾酒厂开具律师费发票，金额为18万元。

一审法院认为：

本案一审争议焦点为：被控侵权产品上所使用的“爱汾”“爱汾酒”标识是否侵犯了涉案注册商标专用权。

被控侵权产品上所使用的“爱汾”“爱汾酒”标识侵犯了涉案注册商标专用权。理由如下：

首先，《中华人民共和国商标法》(2013年修订，下同，以下简称《商标法》)第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被控侵权的两款“爱汾酒”与杏花村汾酒厂涉案商标核准使用的商品类型相同，属于同一种商品，其中就兰爱汾酒的瓶身标贴与涉案第284528号注册商标、红爱汾酒的瓶身标贴与涉案第284510号注册商标相比较，两者在图形的构图、颜色、文字位置及其组合后的整体结构相似，且易造成相关公众的混淆和误认，两者构成近似。此外，因被控侵权产品对于“爱汾”“爱汾酒”文字的使用亦属于商标性使用，所以本案判断前述使用行为是否构成侵犯涉案其他注册商标专用权的重点还在于“爱汾”“爱汾酒”等文字是否与涉案第150927号、第284516号、第7591782号注册商标构成近似以及该两款被控侵权产品是否会造成相关公众的混淆和误认。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，认定被控侵权“爱汾”“爱汾酒”标识与涉案注册商标是否近似，应当在考虑和对比文字的字形、读音和含义等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给予其范围越宽、强度越大的保护。本案中，杏花村汾酒厂请求保护的涉案商标虽各有不同，但根据商标的特征及通常消费习惯，相关公众在购买杏花村汾酒厂产品时，涉案商标中的“汾”“汾酒”等文字及读音仍是其识别产品来源的主要标志之一。因杏花村汾酒厂的注册商标注册时间长、市场信誉好，在白酒相关市场具有相当高的知名度，“汾”“汾酒”文字因其知名度而取得较强的显著性，使用在白酒上的“汾”商标也被认定为驰名商标，相关公众看到“汾酒”文字或者听到其读音，通常会联系或联想到杏花村汾酒厂的白酒产品及其品牌，所以应当给予涉案商标与其知名度相适应的强度较大的法律保护，使其在白酒相关市场中对于其他含有相关字样的商标具有较强的排斥力，防止他人不正当地攀附其行业声誉。被控侵权产品所使用的“爱汾”“爱汾酒”标识，与涉案注册商标中的主要部分“汾”“汾酒”文字、读音完全相同，足以使白酒市场的相关公众将使用含有“汾”“汾酒”近似文字的“爱汾”“爱汾酒”白酒产品，与杏花村汾酒厂的白酒产品相混淆，使相关公众误认为两者在来源上具有特定的联系，误认为其是杏花村汾酒厂的汾酒系列产品。所以被控侵权产品上所使用的“爱汾”“爱汾酒”标识与涉案五商标均构成近似，且容易导致混淆。

再次，根据《商标法》第四十七条的规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。如果一项注册商标因与在先注册商标构成近似而被宣告无效，则该商标就不应当继续使用，否则会构成商标侵权。本案中，虽然金桥公司曾就“爱汾”文字向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标并获核准，并授权酒龙仓公司、杏泉汾公司使用“爱汾”商标生产被控侵权产品，但商评委于2016年11月21日以“爱汾”商标属于《商标法》第三十条所指情形为由对其予以无效宣告，且该裁定书已生效。被控侵权产品继续在瓶身上使用带有“爱汾”“爱汾酒”文字的标贴已属于商标侵权行为，而酒龙仓公司销售前述被控侵权产品也已失去正当理由，其销售行为构成商标侵权。

最后，对于酒龙仓公司、杏泉汾公司提出的其系在“爱汾”商标有效期内生产被控侵权产品，其生产行为不构成侵权的主张，一审法院认为，根据《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标使用人在使用商标时主观上存在恶意，明知其使用的商标侵害他人在先权利，那么其所实施的相关商标使用行为亦构成商标侵权。本案中，虽然被控侵权产品所标注的生产时间为2016年3月，属于“爱汾”商标有效期间，但是一审法院认为，根据查明的事实，可以认定酒龙仓公司、杏泉汾公司对“爱汾”商标的使用行为具有恶意，其行为仍构成商标侵权。具体理由如下：首先，涉案注册商标自1980年陆续注册后，通过杏花村汾酒厂多年以来的持续使用，“汾酒”“汾”注册商标及其汾酒商品已经在相关公众中享有极高的知名度和美誉度。酒龙仓公司作为国内定制酒类业务的互联网公司，其应当知晓杏花村汾酒厂及其涉案注册商标，了解涉案商标保护范围并进行合理的避让，否则应认定其主观上存在过错。其次，在杏花村汾酒厂就“爱汾”商标提出无效宣告之后，作为使用人的酒龙仓公司必然知道其对“爱汾”商标的使用已经产生了因不当注册而引发的争议，在该不当注册争议未解决期间，酒龙仓公司应当对于“爱汾”商标的使用负有审慎使用的义务，避免在市场环境中产生更大混淆或者误认的范围，减小因“爱汾”商标不当注册所产生的不确定性可能给杏花村汾酒厂造成的损害，但酒龙仓公司不仅与杏泉汾公司签订《产品开发合同》合作生产被控侵权产品，另外还就被控侵权产品包装申请两项外观设计专利，且该外观设计专利仍突出使用了“爱汾”和“爱汾酒”文字，可见酒龙仓公司对于“爱汾”“爱汾酒”文字的使用具有恶意。最后，杏泉汾公司与杏花村汾酒厂同处于山西省汾阳市，且生产、销售的产品为酒类产品，其应当知晓杏花村汾酒厂及其涉案注册商标的知名度，并尽到更高地合理注意义务，使其尽可能地区别其商品与杏花村汾酒厂的商品，避让杏花村汾酒厂已有的“汾酒”“汾”商标，但其仍与酒龙仓公司合作生产被控侵权产品，主观上存在过错。综上，依据现有证据可以证明酒龙仓公司、杏泉汾公司对“爱汾”商标的使用行为具有明显的傍名牌、搭便车的恶意，其生产被控侵权产品的行为构成商标侵权。

对于杏花村汾酒厂要求判令酒龙仓公司在其官方网站、杏泉汾公司在《山西日报》刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，根据《最高人民法院》第二十一条的规定，侵权人承担的民事责任主要适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉权等场合，而杏花村汾酒厂没有证据表明杏泉汾公司、酒龙仓公司的侵权行为客观上对其商誉造成实际上的损害,且通过判令杏泉汾公司、酒龙仓公司停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已足以弥补其侵权行为所产生的损害后果，故对于杏花村汾酒厂的该项诉讼请求，不予支持。

一审法院判决：

综上所述，一审法院认为，杏泉汾公司、酒龙仓公司合作生产、酒龙仓公司销售涉案两款被控侵权产品的行为，侵害了杏花村汾酒厂涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的具体数额，因杏花村汾酒厂未能举证证明其因酒龙仓公司、杏泉汾公司侵权所遭受的实际损失或酒龙仓公司、杏泉汾公司因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，一审法院依法准许。一审法院结合涉案注册商标的知名度、酒龙仓公司、杏泉汾公司经营规模、涉案侵权产品销售价格、销售数量、销售渠道、主观过错等相关因素综合考量，杏花村汾酒厂的公证费以及律师费中的合理部分，作为其为制止侵权所需支出的合理费用予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第七条、第四十七条、第五十七条第(一)项、第(三)项、第六十三条，《最高人民法院》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：

一、酒龙仓公司、杏泉汾公司立即停止侵害杏花村汾酒厂第150927号、第284510号、第284528号、第284516号、第7591782号注册商标专用权的行为;

二、酒龙仓公司、杏泉汾公司应于判决生效后十日内赔偿杏花村汾酒厂经济损失21万元;

三、酒龙仓公司、杏泉汾公司应于判决生效后十日内赔偿杏花村汾酒厂合理费用10万元;

四、驳回杏花村汾酒厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10700元，由杏花村汾酒厂负担2946元，酒龙仓公司、杏泉汾公司负担7754元。

各方当事人在二审中均没有提交新证据。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

二审法院认为：

本案二审争议焦点为：1、酒龙仓公司是否实施了侵害涉案商标权的行为;2、一审判决确定的合理开支费用是否适当。

本院认为：

一、酒龙仓公司实施了侵害涉案商标权的行为

《商标法》第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，酒龙仓公司实施了侵害涉案商标权的行为。理由如下：

首先，两款爱汾酒上的“爱汾”“爱汾酒”标识与杏花村汾酒厂的“汾”系列商标近似，容易导致混淆。杏花村汾酒厂注册并使用在“白酒”商品上的“汾”商标早于2012年即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，该“汾”系列商标具有很高的知名度和显著性。在此情况下，被控侵权商品系白酒，与杏花村汾酒厂的汾酒属于同一种商品，且其所使用的“爱汾”“爱汾酒”标识与涉案注册商标中的主要部分“汾”“汾酒”文字、读音完全相同，双方商标存在近似，足以使白酒市场的相关公众误认为被控侵权商品是杏花村汾酒厂的“汾酒”系列产品或者两者在来源上具有一定的联系。同时，兰爱汾酒、红爱汾酒的瓶身标贴亦与涉案第284528号、第284510号注册商标在图形的构图、颜色、文字位置及其组合后的整体结构构成相似，亦容易造成相关公众的混淆和误认。因此，一审判决认定被控侵权产品上所使用的“爱汾”“爱汾酒”等被控侵权标识与涉案“汾”系列注册商标均构成近似，且容易导致混淆并无不当。

其次，“爱汾”系列商标自始无效，酒龙仓公司的销售行为构成商标侵权。《商标法》第四十七条规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。酒龙仓公司上诉称，在“爱汾”商标存续期间，其使用是合法的。2016年11月21日，商评委以“爱汾”商标与杏花村汾酒厂“汾”系列商标构成同一种或类似商品上的近似商标，属于《商标法》第三十条所指情形为由对其予以无效宣告，且该裁定书已生效，故“爱汾”商标自始无效。酒龙仓公司销售带有“爱汾”等被控侵权标识的商品亦失去正当理由，构成商标侵权。酒龙仓公司另主张，在“爱汾”商标被宣告无效后，酒龙仓公司也是出于处理产品的需要，将此前非常小的库存商品在网上予以出售。对此，本院认为酒龙仓公司并未提供相应证据予以证明网上出售的被控侵权产品系库存产品，故本院对酒龙仓公司此项主张不予支持。

最后，酒龙仓公司申请并使用被控侵权标识“爱汾”“爱汾酒”文字具有恶意。《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则，它要求人们在市场活动中讲究信用，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，善意行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均会得到法律的严惩。酒龙仓公司称，其作为电子商务公司，地处江苏省无锡市，与杏花村汾酒厂地理距离遥远，不了解杏花村汾酒厂相关酒类生产销售业务，也没有参与杏泉汾公司关于涉案商品的生产流程及生产工艺，不存在主观故意，不构成商标侵权。对此，本院认为，杏花村汾酒厂的“汾酒”系列商标及产品在白酒类市场中享有相当高的知名度和美誉度，酒龙仓公司作为专门从事酒类商品销售的电子商务公司，理应对于酒类行业中的标杆产品有相当程度的了解，仅仅以其与地理距离遥远为由推托不了解“汾”商标及汾酒商品，缺乏一定的合理性，本院不予支持。同时，酒龙仓公司理应知晓杏花村汾酒厂及涉案注册商标并进行合理的避让，但酒龙仓公司法定代表人华沧桑所实际控制的金桥公司却在酒类商品上申请与杏花村汾酒厂“汾”商标近似的“爱汾”商标并授权杏泉汾公司使用，在实际使用时又将“汾”字进行圆形变体，特别是在杏花村汾酒厂就“爱汾”商标提出无效宣告，双方发生商标异议纠纷之时，酒龙仓公司还以商标权人的身份与杏泉汾公司签订《产品开发合同》，继续合作生产被控侵权产品，并就被控侵权产品包装申请两项外观设计专利，且该外观设计专利突出使用“爱汾”“爱汾酒”文字，采用与“汾酒”系列图形商标非常近似的图形结构，故可以认定酒龙仓公司对申请注册并使用被控侵权标识“爱汾”“爱汾酒”文字具有一定的恶意，其亦全程参与了被控侵权“爱汾”系列商品的生产、销售，其关于“没有参与杏泉汾公司关于涉案商品的生产流程及生产工艺”的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

另外，杏泉汾公司与杏花村汾酒厂同处山西省汾阳市，亦从事酒类产品的生产销售，但其仍与酒龙仓公司合作生产侵害杏花村汾酒厂涉案注册商标的被控侵权产品，主观上存在过错，应当承担共同侵权责任。

二、一审判决确定的合理开支费用并无不当

《商标法》第六十三条第一款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。酒龙仓公司上诉称，杏花村汾酒厂在一审法院提交的18张内容为“*鉴证咨询服务*诉讼服务费”、金额为18万元的票据，该金额过高，不符合北京市的相关律师收费办法，且上述票据的开票日期是2018年7月，早于本案的立案日期2019年4月28日，票据上亦未注明律师费，故杏花村汾酒厂主张的律师费与本案无关，应予调整。

对此，本院认为，酒龙仓公司并未提供充分有效的证据证明上述费用违反北京市现行律师收费办法，况且本案作为商标侵权案件，涉及侵权主体众多，侵权事实及法律适用问题复杂，为本案提供法律服务本身需要付出相当程度的时间与精力，杏花村汾酒厂代理人在一审立案受理前从事相应的调查、购买、公证取证等工作亦符合实际，故本院对其上述主张不予支持。本案中，一审法院将杏花村汾酒厂的公证费以及律师费中的合理部分，作为其为制止侵权所需支出的合理费用予以支持并无不当，本院予以支持。

二审法院判决：

综上所述，酒龙仓公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应当驳回。本院同时注意到，本案应适用《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第五十七条第(二)项，一审法院在判决主文中适用《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第五十七条第(一)项不当，应予纠正。但因一审判决认定事实清楚，裁判理由充分，判决结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5950元，由酒龙仓电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汤茂仁

审判员　　刘 莉

审判员　　张长琦

二〇二〇年三月三十一日

法官助理　　魏雯珺

书记员　　严婕文